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【涉黑专题】涉黑犯罪中的逻辑关系和结构

单 民、曲新久、赵旭东等:涉黑犯罪中的逻辑关系和结构

涉黑犯罪中的逻辑关系和结构

 

 

主办 中国社会科学院法学所刑法室  协办《方圆律政》杂志 

时间 2012年4月12日


嘉宾(排名不分先后)
单 民 最高人民检察院检察理论研究所副所长
曲新久 中国政法大学教授、中国刑法学研究会副会长
赵旭东 中国政法大学教授、中国商法学研究会副会长
刘仁文 中国社会科学院法学所刑法室主任、研究员
倪泽仁 北京市紫光达律师事务所主任
高丛松 北京市策略律师事务所执行主任


    
涉黑犯罪中的逻辑关系
    目前,打黑已经成为我国刑事司法领域中的力作,在维护社会社会稳定、保障人民群众生命财产安全方面功不可没;但是,打黑也存在一些还需要进一步完善的问题。在此,首先从逻辑上讲,评价是否成立组织、领导黑社会性质组织犯罪(母罪)需要一定数量的基础犯罪(子罪)支撑。这两罪之间必须存在一定的关联关系才可以成立母子关系。


    
问题是,如何理解这一关联关系?像本案就出现了把公司员工与他人之间的偶发性伤害事件也视为谢伟的涉黑犯罪,把谢伟挂名的公司(由他人实际出资并控制)非法转让土地使用权的行为也视为谢伟以商养黑的犯罪行为。


       
曲新久:首先,从司法实践看,我们对黑社会的性质认识存在不一致的现象。关于黑社会性质的组织,我国既有司法解释,也有立法解释。如果司法人员能够保持司法的独立性和公正性,并严格认真地按照刑法修正案八的立法精神,对黑社会性质组织犯罪加以适用,那么基本上就能避免扩大化适用刑法第294条。但是司法实践中,很多打黑的案子往往通过政治决策实现,导致法律的标准被弱化、打黑出现扩大化的趋势。


    
我个人认为,“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”这个罪名是可以取消的。因为对于违法行为完全可以通过行政处罚的途径解决,对于一般的犯罪行为可以通过适用刑法中具体罪名的途径加以解决。司法实践中,将原本轻微的犯罪行为甚至违法行为(尽管是严重的违法行为)简单地罗列在一起,笼统地认定为黑社会性质组织的犯罪,是违反立法本意及定罪要求的。 


    
真正的黑社会性质组织是以犯罪为目标、有纲领、成员固定的实实在在的社会组织,形式上与合法组织相似。禁止组织、领导、参加黑社会性质组织的立法政策目标,是对公民结社自由的一种限制。公民有结社的自由,即公民可以结社,成立一个组织;但是,如果有人借此成立犯罪组织,宗旨就是为了犯罪,为了将来实施犯罪,不需要有实际的犯罪行为,其组织、领导、参加这类组织的行为就已经构成了犯罪,更不用说是恐怖组织、黑社会性质组织了。当然,如果在长期的有组织地犯罪过程中,犯罪分子从犯罪(主要是具有暴力性质的犯罪)当中获取经济收益,获取的经济收益反过来支持犯罪,慢慢地形成了自己真正的犯罪性质的组织,形式上包括称呼、纲领、组织架构和组织活动,这样便构成了黑社会性质组织的犯罪。应当承认,真正意义上的黑社会性质组织在我国并不多见。 


    
目前,实践中存在把有组织的犯罪和犯罪组织两个概念相混淆的现象。有组织的犯罪是共同犯罪的高级形态,并不是一个犯罪组织。这样来讲,目前司法实践处理的一些黑社会性质的犯罪组织案件,实际上比较接近于犯罪团伙,也比较接近于有组织的犯罪,还远达不到与一般社会组织类似的组织性。
    我国的公民结社自由原本就很落后,如果在这方面对公民社会进行过多的干预,可以说非常不利于公民社会的正常化发展。比如,日本反思了二次世界大战的军国主义,将结社自由在宪法层面上提高到一个前所未有的高度,作为黑社会组织的暴力团体是可以合法存在的,但是暴力团体一旦实行了有组织的犯罪行为,这个组织就会被取缔。组织一旦被取缔,如果再有人去进行组织活动,即使没有具体的犯罪行为,那也是犯罪。在我们国家的情况是,对于已有的严重违法、犯罪行为进行再次评价,进而确定黑社会性质的犯罪组织是否成立、是否存在,容易导致重复评价,轻罪重判。


    
黑社会性质的犯罪、恐怖组织的犯罪、邪教组织等,都是合法结社的一种非法的犯罪形式,判断黑社会性质组织、恐怖组织也要从这个角度出发。目前,公安部公布了不少恐怖组织和黑社会性质组织的名单,如果这些组织在被取缔之后,仍然有人组织、领导、参加被取缔的犯罪组织的,即使没有实行任何具体的犯罪行为,也应该根据相对应组织、领导、参加犯罪组织的罪名处理。如果是把一些没有什么关联性的轻伤害、寻衅滋事、强迫交易,甚至是殴打他人、恐吓他人等违法犯罪行为,直接作为认定构成黑社会性质组织犯罪的材料,以为只要是多个人分别交叉结伙多次实施此类行为就是有组织犯罪,就是组织、领导、参加黑社会性质组织,是不妥当的。


      
单 民:我国刑法将“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”作为一个罪名规定下来,更多的是出于预防犯罪的考虑,以对黑社会性质组织这类恶性犯罪起到震慑作用。


    
就我所接触的涉黑案件来看,一般案件所涉及的罪名往往不是一个,除了组织、领导、参加黑社会性质组织罪,还有可能涉及故意伤害、非法经营、行贿、妨碍公务、非法持有枪支等罪名。关于涉黑犯罪的立法解释和司法解释是基本清楚的,但不排除这其中存在重复评价嫌疑。


对于涉黑犯罪的认定,从我个人的观点来说,还是应当慎用。因为一些地方在执法过程中,可能会出于好大喜功的因素,而造成打黑的扩大适用。我们的刑事诉讼法已经进行了完善,刑法也在修改过程中,人权的保护也越来越在立法中得到重视。所以在处理黑社会性质组织犯罪这个问题上,也应该严格适用涉黑罪名,对于确有黑社会性质的组织,才能定为黑社会性质组织的犯罪。而不能将子罪进行叠加,再给其盖上“黑社会”的帽子,简单地进行定罪。


     
刘仁文:涉黑犯罪中,我们刑法所用的概念是黑社会“性质”组织,而不是黑社会组织。为了限制这个罪名的适用,应该把黑社会性质组织中的“性质”二字去掉。因为“性质”这两字是比较模糊的概念,难以确定。现在我们的刑法价值追求的是人权保障,并且要坚持罪刑法定所要求的明确性原则,那么刑法同样要在涉黑犯罪的问题上进行明确。我们现在所说的从国权刑法向民权刑法的进步,也要体现在这个方面,即对罪状进行明确化,防止“口袋罪”的扩大适用。我们司法实践中存在打黑扩大化的现象,而且这种扩大化都是在“有法可依”的情况下实现的,这主要是因为我国关于黑社会性质组织的规定并不明确,虽然现在把立法解释的四个特征纳入刑法,但可操作性仍然较差。   


    
关于涉黑犯罪中母罪和子罪的关系问题,从司法实践看,如果一个罪名的成立一定要靠一些子罪予以支撑,就会存在重复评价的问题。而现在的问题是,对于黑社会性质本身的认定存在困难。我国并不存在典型的像国外“黑手党”那样的黑社会组织,实践中也很难找到仅仅成立了黑社会性质组织,而并没有实行其他子罪而被定黑社会性质组织罪的先例。就我国的实际情况看,黑社会性质犯罪往往跟一定的子罪交织在一起。严格意义上来说,黑社会犯罪,往往是因其对社会的危害性极大,一旦证明其有相应的犯罪组织,刑法就要进行惩处,并不需要同时具备子罪,这是刑法提前介入的表现,即只要组织、领导、参加黑社会性质组织就构成犯罪。这也是刑法为了应对这种严重破坏社会秩序和生活秩序的有组织犯罪行为而不得不做的提前介入。
                           
    倪泽仁:目前的涉黑犯罪,已经成为了“口袋罪”。关于涉黑犯罪的司法解释,是目前我国刑法罪名当中司法解释数量最多的罪名,从而导致涉黑犯罪成为弹性十足、外延极广的一个罪。而且“黑社会性质组织”中“性质”二字是一个模糊的法律词语,导致我们目前对黑社会犯罪的打击面特别大。作为一个刑法概念及刑法罪名里的术语,“性质”是很难界定清楚的,而这个“性质”也极大地扩大了涉黑犯罪的范围。


    
实践中的涉黑犯罪,除了涉及组织、领导、参加黑社会性质组织罪这一罪名外,往往附带有许多关联犯罪。而黑社会性质组织犯罪和其他关联犯罪都是独立于刑法当中的个罪。黑社会性质组织犯罪需要质的变化,而不仅仅是量的堆积。如果没有一定量的堆积,恐怕形不成“黑社会性质”这一本质上的认定,但是并不是所有量的堆积就能得以实现黑社会性质的界定和转化。司法实践中,司法工作人员往往依据量的堆积来极力认定黑社会的性质和本质,却忽略了一个关键问题,即量是否足以影响其质。     


    
如果犯罪分子组织、领导、或者参加黑社会性质组织的同时,又进行了杀人、伤害、强奸、抢劫、敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事等犯罪行为,这些犯罪行为都可成立独立的犯罪。当我们将这些犯罪行为各自定罪以后,那么对于黑社会性质组织犯罪的指控则变为指“空”。    


    
另外,在司法实践中,涉黑犯罪中的组织、领导者所承担的责任往往有扩大化的问题。比如,我所接触的案件中,存在这样的案例:一涉黑娱乐公司的老板因为店里服务生犯了强奸罪,这个老板也被定为强奸罪。这里的逻辑变得很可笑,就好比老板的员工对家属有虐待行为或者有重婚行为,那么老板也要被判为虐待罪和重婚罪一样。首要分子并不是对组织中所有人的所有犯罪都要承担责任,而是对其所组织、策划或故意范围之内的犯罪承担责任。
    高丛松:根据刑法修正案八第43条的规定,黑社会性质组织应当具备暴力行为特征,即“以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众”。既然认定黑社会性质组织须要求该组织“有组织地多次进行违法犯罪活动”,这些基础犯罪(子罪)应当是构成组织、领导黑社会性质组织犯罪(母罪)的必要条件之一。就母罪与子罪的关系而言,并非所有的违法犯罪都可以叠加构成母罪,二者需要具有相当程度的关联才可以成为母子关系。判断相当程度的关联关系,可以从以下几个方面进行考察:


    
首先,从主观目的来看,子罪在整体上应具有非法控制或获取经济利益之目的。组织、领导黑社会性质组织罪,行为人具有两个主观目的,一是非法控制;二是获取经济利益。相应的,组织成员在实施违法犯罪过程中,其目的也是如此。在此目的范围内,可以认为子罪与组织、领导黑社会性质组织犯罪具有关联性。但是,如果组织成员实施违法犯罪的目的并非是为了达到非法控制或获取经济利益之目的,则不宜认为这些违法犯罪活动与组织、领导黑社会性质组织犯罪具有关联性。


    
其次,从行为特征来看,子罪整体上应当具有组织性和持续性。由于组织、领导黑社会性质组织罪要求黑社会性质的组织存在,该组织性不仅体现在黑社会具有相对稳定的组织架构,还体现在组织成员在具体实施违法犯罪时具有组织性。为了实现非法控制及获取经济利益之目的,黑社会性质组织必须采取有组织的持续性违法犯罪活动,否则其目的难以实现。如果违法犯罪行为是由该组织组织或领导,且在该组织的固有目的范围内,则可以认为子罪与组织、领导黑社会性质组织犯罪具有关联性。但是,如果违法犯罪行为只是组织成员的个人行为、偶尔行为,且与该组织的固有目的不相关的,则不宜认为二者存在关联性。

 

     经济实体的合法性判定
    
在涉黑犯罪当中,司法机关往往认为组织、领导黑社会性质组织罪的行为人开办的经济实体都是涉黑犯罪的工具,从而否定其经济实体的法人资格。如本案中谢伟开办的丰豪公司和子任公司就被认定为以商养黑的公司。那么,如何判断某一经济实体是涉黑犯罪的工具,从而否定其合法性?

 

     倪泽仁:任何一个不完善的、弹性十足的犯罪特征,都会给司法机关留下自由裁量的空间。在认定某一经济实体是否为涉黑犯罪的工具时,要特别注意涉黑犯罪的组织特征与公司组织的特征有重叠之处这个前提。涉黑犯罪的组织特征和公司组织特征有重合性,以本人所代理过的厦门某娱乐型企业涉黑案为例,该企业是依法成立的公司企业,而不是违反国家法律规定非法设立的民事组织,所以具有稳定性的特征;而依法注册的企业就要招募与企业规模相适应的工作人员,当然人数较多;既然是企业就要对企业实施经营管理,当然有明确的组织者、领导者和管理成员;既然是娱乐性质企业,就不可避免地存在“黄赌毒”现象,并存在一些违法犯罪活动;既然是企业经营运作,就要获取经济利益,当然具有一定的经济实力。


    
不难看出,涉黑犯罪的“组织性”特征,可以牵强附会地套用于任何一个具有违法犯罪行为的经济实体,特别是娱乐业,从而导致其合法性丧失而被归为涉黑犯罪的工具。刑法所规定的黑社会性质组织,其本质属性被界定为“犯罪组织”,即以违法犯罪为目的而成立,或者成立组织后主要从事犯罪活动。犯罪组织并不包括依法成立的经济实体。


    
赵旭东:在实体上对合法的经济实体与涉黑犯罪工具进行划分和切割,是非常困难的。因为犯罪行为在需要财力支持的情况下,比如涉黑犯罪,一些黑社会组织需要养活很多人,也要进行所谓的“工资发放”。在没有别的财产来源的情况下,其经费可能全部或者部分来源于涉黑犯罪分子所开办的经济实体。在千差万别的情况下,要判断某个经济实体到底是不是一个犯罪的工具,这里的界定标准存在相当的难度。那么,是否应当进行质和量的权衡,比如考虑某经济实体是否对涉黑犯罪进行了支持?在提供支持的情况下,又是进行了多大比例的支持呢?而我们司法实践中的惯用做法是,不管某一经济实体对涉黑犯罪提供了多大的财力支持,其都将被归为涉黑犯罪的工具。而一旦进入刑事追究程序,这一经济实体的民事法律地位就会被完全否定,并否定其应享有的民事权利。


    
进一步说,在很多案件中尤其是涉黑案件中,我们需要特别强调犯罪分子的民事权利保护问题。犯罪分子虽然触犯了刑法,并应受到刑事责任的追究,但是并不代表其丧失了民事主体的身份和权利,其民事权利在法律上仍可继续行使,只是应受到刑事程序的限制。而且,我们应尽可能地通过一些程序的设置,使其能够行使合法的民事权利。而实践中的大部分情况是,只要一个人触犯了刑法,那么其民事权利往往也被剥夺掉,导致其可以进行的民事活动不能进行,应该得到保护的财产得不到保护。而我国刑事政策文明、刑事法律文明的实现,需要考虑将当事人的刑事责任和民事权益的保护联系在一起。


    
高丛松:对于组织、领导黑社会性质组织犯罪的行为人开办的公司、企业,其是否属于行为人的犯罪工具从而不具有合法性,实践中存在“一刀切”的误区,司法机关认为该经济实体只要与犯罪有一点联系,就将其认定为犯罪工具。这种做法值得商榷。司法机关可以从行为人设立公司、企业的目的及公司、企业实际运营情况来判断。


    
随意将公司、企业认定为犯罪工具,不利于保护合法股东或出资人在依法出资后获得的公司股权或企业权益,不利于保护与该公司、企业依法交易的相对人,也不利于维护正常的经济秩序。尤其是将本不构成犯罪工具的公司、企业作为犯罪工具予以没收,更是会严重损害上述合法出资人、交易人的权益。惩戒犯罪需要精确打击,但不能以侵犯他人合法权益为代价。

 

   没收财产刑的适用
    
刑法修正案八规定可以对涉黑犯罪没收财产,司法机关在处理涉黑犯罪时如何正确适用没收财产措施?


    
刘仁文:刑法修正案八修改规定了组织、领导、参加黑社会性质的组织的,处7年以上有期徒刑,并处没收财产。司法实践中,关于没收财产的操作存在很多问题。刑法总则规定了没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。但实际情况是,这里的“个人”不好加以界定,在很多案子的实践操作中,被判处没收财产的犯罪分子,其个人所有的财产和整个家庭的财产并没有得到清晰的界定。


    
没收财产,这里的“财产”是犯罪分子合法取得的财产。我们的宪法和民法都已经明确规定了要保障公民的私有财产,而刑法却规定了没收财产,这样就存在立法上相互矛盾的问题。中外刑法史显示,没收财产刑发源于奴隶社会,兴盛于封建社会,在资产阶级革命胜利后开始走向衰落,到19世纪末已为大多数国家所废除。时至今日,在刑法典中保留没收财产刑的国家已非常少。有关国家和国际公约中存在的所谓没收财产刑,其语境也同我国的没收财产概念存在很大的差别。因为前者所谓的没收财产,只是对犯罪分子的犯罪工具、赃款赃物、犯罪所得等给予没收,属于一种特别没收,而不是对合法财产的一般没收。这种特别没收在我国刑法中并没有上升到一种刑种来规范,因此实践中也存在很多随意性的问题。总之,在一些法制比较发达的国家,即使是犯罪分子,其合法财产也是能得到保障的。    


    
另外,如果我们的刑事执法比较粗糙,真正受害的是我们整个社会。因为刑法的最终目的是要实现社会公共利益的最大化。如果允许粗糙的执法方式存在,从经济学角度看,最大的受害者一定是社会公共利益。比如,在犯罪分子个人财产全部被没收的情况下,很可能导致其家庭中孩子的抚养、老人的赡养等都无法实现,甚至出现家破人亡的情况,这种情况下,反过来又会给社会增加包袱。


    
赵旭东:关于没收财产存在两方面问题。首先,犯罪所得不属于财产的范畴。没收犯罪所得自然没有任何疑义,但需要清晰界定哪些是犯罪所得,我们不能把一个犯罪分子在犯罪之前的全部财产简单地归结为犯罪所得。司法实践中,存在粗略性执法的问题,比如只要某个人涉案了,尤其是涉黑案件,其在涉案之前所积累的个人财产也将被归于犯罪所得,这样操作明显是不合理的。我们应当对犯罪所得进行更精细的分割,并规定可以由犯罪分子进行举证,只要其有足够的证据证明某部分财产是其涉案之前所积累的,那么这部分财产便不能被认定为犯罪所得。


    
其次,要严格区分犯罪分子个人财产和其家庭成员的财产。在没收财产刑的司法适用中,存在将家庭成员的财产简单地划拨为犯罪分子财产的情况。按照婚姻法规定,在离婚时,夫妻双方还要对共同财产加以分割。虽然夫妻的共同财产中,有些财产可能是离婚一方合法挣得的,但是在离婚时却要作为共同财产分给对方一半。而我们在处理犯罪分子的财产时,却没有进行类似的操作,比如在没收犯罪分子财产时,有可能给其家属留下住房和相应的生活用品,而是把其他财产都当做犯罪分子的个人财产予以没收。这样导致从民法到刑法的规定并没有设定相应的过渡,对涉黑犯罪分子财产的无所顾虑或者说不尊重其家属财产的做法是不恰当的。


    
某些犯罪是不是应该没收财产?这其实涉及没收财产刑的立法根据问题。财产为犯罪所用,才是对财产进行没收的必要前提。如果犯罪分子的财产不存在为犯罪所用的问题,而只是将没收财产作为惩罚的一种方式,在某些情况下会显得有些残酷。比如,一个人一旦犯罪以后,在被剥夺人身自由的情况下,家产也被全部罚没。那么,如果在其出狱以后,很有可能已经丧失劳动能力,而此时其财产已消失殆尽,个人生存将成为最大的问题。


    
倪泽仁:刑事犯罪中对个人财产的处置问题,确实存在对家庭财产的牵连关系。尤其是在涉黑案件中,刑罚对于犯罪分子个人财产、家庭成员的冲击会更大。如果在一个刑事案件处理完毕以后,一个家庭因此失去一个亲属,并且使得整个家庭的财产受到牵连,那么势必会导致这个家庭对国家和社会产生仇恨等不良情绪。在这种情况下,我们的立法和执法就会得不偿失。

 


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